Bolivia: El Derecho al Medio Ambiente en la Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional

Por: Abog. Alan E. Vargas Lima(*)

alanvargas84@hotmail.com

1. La Constitución y los Principios, Valores y Fines esenciales del Estado Plurinacional

Debemos comenzar señalando que de acuerdo a la doctrina del Derecho Constitucional, el Estado Democrático Constitucional de Derecho (que constituye la base sobre la cual se desarrolla el actual Estado Plurinacional de Bolivia), es un sistema de organización social y política, basado en el imperio de la Constitución, como norma que obliga por igual a todos (gobernantes y gobernados); misma que se halla estructurada sobre la base de determinados valores supremos y principios fundamentales, según los cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurídico, se limita y controla el poder estatal, así como también se protegen efectivamente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En este sentido, un aspecto que debe resaltarse es que actualmente la Nueva Constitución Política del Estado aprobada el año 2009, además de declarar que“Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. (…)”, dedica su Capítulo Segundo a establecer expresamente los “Principios, Valores y Fines del Estado”, a cuyo efecto el artículo 8 constitucional declara que el Estado Plurinacional de Bolivia:

“asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural, los siguientes: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”; y asimismo señala que nuestro Estado “se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien”.

Por su parte el artículo 9 constitucional, en forma innovadora también dispone expresamente que:

“Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales. 2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe. 3. Reafirmar y consolidar la unidad del país, y preservar como patrimonio histórico y humano la diversidad plurinacional.4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución. 5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo. 6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras” (el subrayado me corresponde).

En este sentido, siempre en el marco de la preservación de la unidad del Estado, las naciones y pueblos indígena originario campesinos también gozan del derecho: “A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas”, aspecto que ahora se encuentra constitucionalmente reconocido (artículo 30, parágrafo II, numeral 10), y que pone de manifiesto la naturaleza del derecho al medioambiente como un derecho colectivo, además de ser un derecho fundamental de todas las personas, como se podrá ver a continuación. Cabe hacer notar que este derecho, halla su complemento en el numeral 15 del mismo artículo 30, parágrafo II, a través del cual, la propia Constitución establece que las naciones y pueblos indígena originario campesinos tienen derecho:

“A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.

2. Los Derechos Fundamentales de la persona

En relación a lo anterior, corresponde precisar que de manera general, los derechos fundamentales son aquellas capacidades o facultades que tienen todos los seres humanos para hacer o dejar de hacer algo, para pedir y plantear la atención de sus necesidades y realizar requerimientos a sus autoridades y/o representantes. De ahí que, los derechos fundamentales se encuentran consagrados en la Nueva Constitución Política del Estado como una fuente de garantía para su efectivo cumplimiento, resguardo y protección por parte del Estado, debiéndose considerar además que su consagración e inserción en las normas jurídicas sólo constituyen un reconocimiento formal que hace el Estado, por cuanto los derechos fundamentales de las personas son inherentes a la naturaleza humana, y existen más allá de la norma jurídica.

Ahora bien, algunos autores estiman que la expresión, “derechos humanos” o derechos del hombre, llamados clásicamente derechos naturales, y actualmente derechos morales, no son en realidad auténticos derechos -protegidos mediante acción procesal ante un juez¬, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, una vez que determinados derechos humanos se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente, transformándose en derechos fundamentales vigentes en un determinado ordenamiento jurídico, lo que equivale a decir que los derechos fundamentales son derechos humanos positivados por la legislación interna de un determinado Estado. En otras palabras, lo anterior significa que bajo la expresión“derechos fundamentales”, se designa a los derechos garantizados y reconocidos por la Constitución y, en cambio, la denominación “derechos humanos” hace referencia a los derechos proclamados y garantizados por las normas e instrumentos internacionales; los primeros tienen como fuente de producción al legislador constituyente, y los segundos, a los Estados y Organismos internacionales[1]. Estos derechos humanos, convencionalmente se encuentran clasificados en tres grupos, de acuerdo al orden de su aparición histórica y reconocimiento positivo, lo que no importa una jerarquización de los mismos, dado que todos ellos son aplicables en un plano de igualdad. En este sentido se tienen los siguientes:

2.1. Los Derechos Civiles y Políticos, que son aquellos que responden a la concepción liberal del hombre, considerado como sujeto particular dotado de potestades, facultades y capacidades propias, en el marco de la exaltación del valor supremo de la libertad individual; vale decir, que se trata de aquellos derechos individuales de inspiración liberal, que fueron proclamados de manera formal y sistematizada por primera vez, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), y que tienen por objetivo esencial el reconocimiento de aquellas facultades y capacidades inherentes a la persona humana, frente a los posibles abusos del poder público.

En este grupo de derechos, de manera enunciativa y no limitativa, se pueden citar:el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la libertad física o de locomoción, a la propiedad privada, al honor y la buena imagen, a la inviolabilidad del domicilio, a la seguridad e integridad personal, a la petición, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, a la libertad de elegir y ser elegido, al debido proceso, a la presunción de inocencia, y así un largo etcétera de manifestaciones[2].

2.2. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se conocen también como los derechos de segunda generación, son aquellos que responden a una concepción del hombre como un ente social, con capacidades y facultades inherentes a su desenvolvimiento en el grupo social; de ahí que, partiendo de la prevalencia del valor supremo de la igualdad frente a la libertad, se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana, con un profundo contenido social. Estos derechos, fueron proclamados inicialmente en las Constituciones de los Estados, a partir del surgimiento del Constitucionalismo Social, es decir durante el período comprendido entre finales de la primera e inicios de la segunda guerra mundial (período de entreguerras), y básicamente, estos derechos tienen la finalidad de asegurar a los seres humanos, condiciones de vida fundamentadas en la dignidad humana, y a través de ella se reclama el derecho de todo ser humano a tener seguridad social y a la atención de las mínimas necesidades económicas, sociales y culturales.

En este segundo grupo de derechos, con carácter enunciativo y no limitativo, se pueden mencionar: el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la libertad sindical, a la huelga, a la asistencia social, al descanso, a la vivienda, a la distribución equitativa de la riqueza social, a la educación, a adquirir cultura, a la familia, además de la función social de la propiedad, y otro largo etcétera de posibles manifestaciones[3].

2.3. Los Derechos Colectivos o de los Pueblos, que se conocen también como los derechos de tercera generación, son aquellos que corresponden al hombre en relación con su entorno (hábitat), ello en relación con el territorio, su cultura, sus costumbres y tradiciones; vale decir, que son derechos inherentes a las colectividades humanas, como las minorías étnicas o políticas, o los grupos religiosos, considerando al hombre como sujeto universal de derechos. Estos derechos humanos de tercera generación se basan en la premisa de conceder o aceptar que todos los pueblos del mundo en general, deben tener las condiciones mínimas para su desarrollo, a través del derecho a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, al desarrollo sostenible, entre otros, lo que significa que el sujeto de estos derechos, más que el individuo mismo, es la colectividad, el pueblo y la humanidad entera. Sin embargo, el contenido de estos derechos no está totalmente determinado, dado que los mismos, al igual que los anteriormente nombrados, son producto de determinados cambios históricos de la humanidad, por lo que aún se encuentran en proceso de definición concreta, encontrándose consagrados en diversas disposiciones de algunas convenciones e instrumentos internacionales.

Entre los derechos humanos colectivos o de los pueblos, con carácter enunciativo y no limitativo, se pueden nombrar: el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a un orden ecológico equilibrado, el derecho a la identidad cultural, el derecho al uso y respeto de la lengua materna o de origen, el derecho a la libre determinación de los pueblos, el derecho a la paz, el derecho al desarrollo humano sostenible y sustentable, el derecho de acceso a la propiedad de la tierra, el derecho al espacio público, entre muchos otros.

3. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenasfue adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007 durante la sesión 61º de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y cabe hacer notar que aunque una declaración de la Asamblea General no es un instrumento coercitivo del Derecho Internacional, sin embargo representa el desarrollo internacional de las normas legales, reflejando el compromiso de la Organización de Naciones Unidas y los Estados miembros. De ahí que, para la ONU, la Declaración constituye un marco importante para el tratamiento de los pueblos indígenas del mundo y será indudablemente una herramienta significativa hacia la eliminación de las violaciones de los derechos humanos contra más de 370 millones de indígenas en el mundo, para apoyarlos en su lucha contra la discriminación.

En este sentido, la Declaración precisa los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas, especialmente sus derechos a sus tierras, bienes, recursos vitales, territorios y recursos, a su cultura, identidad y lengua, al empleo, la salud, la educación y a determinar libremente su condición política y su desarrollo económico. Asimismo, enfatiza en el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones, y a perseguir libremente su desarrollo de acuerdo con sus propias necesidades y aspiraciones; prohíbe la discriminación contra los indígenas y promueve su plena y efectiva participación en todos los asuntos que les conciernen y su derecho a mantener su diversidad y a propender por su propia visión económica y social[4].

La importancia de la Declaración, radica en que la misma fue adoptada, precisamente reconociendo que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas, contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente, y en este sentido, el artículo 29destinado a proclamar el derecho al medio ambiente, establece que los Pueblos Indígenas:

“tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación”[5].

4. Los Derechos de la Madre Tierra

A los efectos de comprender en su integridad la temática abordada en el presente ensayo, también es importante poner de relieve que en fecha 21 de diciembre de 2010, se ha puesto en vigencia en Bolivia la Ley Nº71 de Derechos de la Madre Tierra, que tiene por objeto reconocer los derechos de la Madre Tierra, así como las obligaciones y deberes del Estado Plurinacional y de la sociedad para garantizar el respeto de esos derechos.

En este sentido, entre los principios de obligatorio cumplimiento (artículo 2), que rigen la referida Ley, sobresalen precisamente el Principio de Bien Colectivo, en virtud del cual, “el interés de la sociedad, en el marco de los derechos de la Madre Tierra, prevalecen en toda actividad humana y por sobre cualquier derecho adquirido”; asimismo, el Principio de Garantía de regeneración de la Madre Tierra, establece que “el Estado en sus diferentes niveles y la sociedad, en armonía con el interés común, deben garantizar las condiciones necesarias para que los diversos sistemas de vida de la Madre Tierra puedan absorber daños, adaptarse a las perturbaciones, y regenerarse sin alterar significativamente sus características de estructura y funcionalidad, reconociendo que los sistemas de vida tienen límites en su capacidad de regenerarse, y que la humanidad tienen límites en su capacidad de revertir sus acciones”.

En complemento de lo anterior, el Principio de Respeto y defensa de los Derechos de la Madre Tierra, establece que “el Estado y cualquier persona individual o colectiva respetan, protegen y garantizan los derechos de la Madre Tierra para el Vivir Bien de las generaciones actuales y las futuras”; y a través del Principio de No mercantilización se ha dispuesto expresamente que “no pueden ser mercantilizados los sistemas de vida, ni los procesos que sustentan, ni formar parte del patrimonio privado de nadie”.

Ahora bien, de acuerdo a la Ley (artículo 3), la Madre Tierra se entiende como aquelsistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un destino común, de ahí que la Madre Tierra es considerada sagrada, desde las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Y precisamente los sistemas de vida que reconoce la Ley (artículo 4), son aquellas comunidades complejas y dinámicas de plantas, animales, micro organismos y otros seres y su entorno, donde interactúan comunidades humanas y el resto de la naturaleza como una unidad funcional, bajo la influencia de factores climáticos, fisiográficos y geológicos, así como de las prácticas productivas, y la diversidad cultural de las bolivianas y los bolivianos, y las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, las comunidades interculturales y afrobolivianas.

En el ámbito estrictamente jurídico, debe considerarse que para efectos de la protección y tutela de sus derechos, la Madre Tierra adopta el carácter de sujeto colectivo de interés público, por lo que ella y todos sus componentes, incluyendo las comunidades humanas, son titulares de todos los derechos inherentes reconocidos en la misma Ley, por lo que, la aplicación de los derechos de la Madre Tierra debe tomar en cuenta las especificidades y particularidades de sus diversos componentes, siendo que además los derechos establecidos en la misma Ley, no limitan la existencia de otros derechos inherentes a la Madre Tierra, según su naturaleza.

En definitiva, todas las bolivianas y bolivianos que formamos parte de la comunidad de seres que componen la Madre Tierra, podemos ejercer los derechos establecidos en la mencionada Ley, de forma compatible con nuestros derechos individuales y colectivos, teniendo presente que el ejercicio de los derechos individuales están limitados por el ejercicio de los derechos colectivos en los sistemas de vida de la Madre Tierra, por lo que cualquier conflicto entre derechos debe resolverse de manera que no se afecte irreversiblemente la funcionalidad de los sistemas de vida, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 de la citada Ley.

5. El Bloque de Constitucionalidad y el Convenio 169 de la OIT[6]

5.1. La Teoría del Bloque de Constitucionalidad

La teoría del bloque de constitucionalidad surgió en Francia, extendiéndose luego a los países europeos, siendo asimilada en Latinoamérica; dicha teoría expone que aquellas normas que no forman parte del texto de la Constitución, pueden formar parte de un conjunto de preceptos que por sus cualidades intrínsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de una norma legal; así, las jurisdicciones constitucionales agregan, para efectuar el análisis valorativo o comparativo, a su constitución normas a las que concede ese valor supralegal que las convierte en parámetro de constitucionalidad; así en Bolivia, la jurisdicción constitucional ha concedido al bloque de constitucionalidad un alcance perceptible en la Sentencia Constitucional 1420/2004-R, de 6 de septiembre, estableciendo lo siguiente:

“(…) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales sobre derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos por la Constitución.”; entendimiento ratificado en la Sentencia Constitucional Nº1662/2003-R, de 17 de noviembre, en la que se expresó que: “(…) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”.

De la jurisprudencia glosada, se deduce que el bloque de constitucionalidad en Bolivia lo conforman, además del texto de la Constitución, los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos ratificados; de lo expuesto queda claro que no todo tratado, declaración, convención o instrumento internacional es parte del bloque de constitucionalidad, sino sólo aquellos referidos a los derechos humanos; dicha comprensión es posible, como lo explica la jurisprudencia glosada, por la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la CPE (abrogada), ya que tal como la doctrina de otros países de la región concibe, sólo es posible aceptar a las normas internacionales dentro del bloque de constitucionalidad, cuando existe una permisión expresa en la Constitución, así laSentencia C-401/05, de 14 de abril de 2005, de la Corte Constitucional de Colombia, expresa lo siguiente:

“la incorporación de una norma al bloque de constitucionalidad debe tener fundamento expreso en la Carta. Es lo que ocurre con los tratados de derechos humanos, los cuales fueron integrados expresamente por la Constitución al bloque de constitucionalidad al señalar que sus normas prevalecen en el orden interno y al prescribir que los derechos y deberes constitucionales serán interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (…). Con todo, la Constitución colombiana no señala en ninguna de sus disposiciones que el conjunto de los tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en cuenta por la Corte al examinar la constitucionalidad de las leyes. Esto significa, si se sigue el principio que permite identificar la normatividad que conforma el bloque de constitucionalidad, que no todos los tratados internacionales forman parte de él”.

5.2. El Convenio Nº 169 de la OIT y su vigencia en Bolivia

Es necesario establecer que el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley Nº 1257 de 11 de julio de 1991, forma parte del bloque de constitucionalidad boliviano, porque además de ser un Convenio sobre derechos humanos, su objeto es promover en los países del mundo la efectiva aplicación y respeto de los derechos fundamentales de las personas, asumiendo políticas tendientes a evitar la discriminación a los pueblos indígenas y tribales, para que puedan gozar en forma efectiva de los derechos humanos consagrados para toda la humanidad.

En la Constitución Boliviana (reformada el año 1994) las normas previstas por el art. 171.I de la CPE reconocían en forma expresa los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional (aspecto que actualmente se encuentra regulado en los artículos citados de la Nueva Constitución Boliviana aprobada en enero de 2009), y por esta razón los derechos consagrados por el Convenio 169 de la OIT deben ser considerados como una norma integrante del bloque de constitucionalidad, en cuanto consagra derechos de los pueblos indígenas y tribales, siendo por ello un parámetro para verificar la constitucionalidad o no de una ley.

Uno de los derechos consagrados por el Convenio 169 de la OIT, es el derecho, de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre la existencia o no de perjuicio a sus intereses por la explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras, en países en los cuales como en Bolivia, la propiedad de los minerales e hidrocarburos pertenece al Estado, así a tiempo de consagrar dicho derecho, las normas del art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT disponen lo siguiente:

“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

Del análisis del artículo descrito, se establecen las siguientes normas:

i) una norma determinativa del campo de aplicación del derecho a la consulta, que establece que el referido art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT sólo es aplicable en los países en los cuales el Estado tenga la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo, como en Bolivia (arts. 136, 138 y 139 de la CPE reformada en 1994);

ii) una segunda norma que impone la obligación que tiene el Estado de establecer mecanismos para consultar, a los pueblos indígenas y tribales sobre la afectación a sus intereses, antes de iniciar cualquier trabajo tendiente a explotar los recursos del subsuelo; y

iii) una tercera norma destinada a conceder el derecho de dichos pueblos a participar de los beneficios que la explotación de los recursos de su subsuelo reporten, siempre que sea posible, lo que equivale a decir que participarán de los beneficios si es que éstos existen; así como a percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir por las actividades que se desarrollen.

En conclusión, lo que la norma analizada impone es una obligación al Estado para consultar la existencia de afectación a los intereses de pueblos indígenas y tribales, atendiendo las particulares circunstancias sociológicas de éstos; y no que dicha consulta sea con carácter determinativo o definitivo para conseguir la aquiescencia de dichos pueblos, sin la cual no sea posible explotar los recursos del subsuelo que son propiedad del Estado, sino que más bien la norma analizada impone el deber de consultar cuál el daño que pueden sufrir sus intereses, para que sea debida y equitativamente indemnizado; por tanto, la consulta no puede ser entendida como la solicitud de una autorización, sino como un acto efectivo de consultar a los pueblos indígenas y tribales asentados en los territorios objeto de la explotación sobre la cuantificación del daño a sus intereses, que sufrirán como efecto de dicha extracción; y mucho menos puede ser entendida como una facultad para impedir la explotación de la riqueza del subsuelo que pertenece al Estado, pues por encima de los intereses de grupo de cualquier índole, se encuentra el supremo interés de la mayoría, expresado por las autoridades del Estado.

6. El derecho a la consulta previa en las normas del bloque de constitucionalidad[7]

El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en elConvenio 169 de la OIT, cuyo art. 6.1 estableció que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán: “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El art. 6.2 del Convenio señaló que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

La consulta, de acuerdo al art. 15.2 del Convenio 169, se extiende a los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en esas tierras.

Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el art. 19 establece que:“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Además, el art. 32 de la Declaración, específicamente respecto a las tierras y territorios, sostiene:

“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. 3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual”.

Por su parte, la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, reconoce en el art. 30. 15), el derecho de los pueblos indígenas originarios:

“A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”, añadiendo posteriormente que “se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorios que habitan”.

En cuanto a los recursos naturales, el art. 403 de la CPE, reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables, a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios.

Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, que -como se tiene señalado- forman parte del bloque de constitucionalidad en Bolivia, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central, como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas.

Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos:

a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE);

b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas);

c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y,

d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración).

A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento:“(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre “consulta” y “consentimiento” en este contexto requiere de mayor análisis”. En la misma Sentencia, se señaló que:

“(…) el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que: [s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que ‘[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo’”.[8]

7. El Derecho al Medio Ambiente

En base a lo anterior, es necesario hacer notar que actualmente la Nueva Constitución Boliviana pone de relieve la necesidad existente de protección y preservación del medio ambiente, reconociendo expresamente en su texto, entre los Derechos Sociales y Económicos, el Derecho al Medio Ambiente, que consiste principalmente en que todas las personas, sin distinción alguna, tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, a cuyo efecto, el ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente.

Es por esta razón que cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, se encuentra plenamente facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación que tienen las autoridades e instituciones públicas, de actuar de oficio (sin necesidad de requerimiento previo) frente a los atentados contra el medio ambiente, todo ello al tenor combinado de lo previsto por los artículos 33 y 34 de la Nueva Constitución Boliviana, considerando sobre todo que el Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución, las Leyes y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (artículo 14, parágrafo III constitucional). En complemento de lo anterior, todas las bolivianas y bolivianos, tenemos el deber ineludible de proteger y defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos (artículo 108, numeral 16 constitucional).

Indudablemente, el art. 33 de la Constitución Boliviana, optó por categorizar como derecho colectivo de todos los habitantes, el derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. Y esta afirmación se ratifica al comparar la citada norma con la regulación de la Acción Popular prevista en el art. 135 constitucional, que especifica los derechos e intereses colectivos tutelables por vía de esa acción constitucional, aludiendo a los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la misma Constitución. Como se puede ver, ciertamente son importantes e innovadoras las disposiciones que se insertaron en nuestro texto constitucional, a fin de preservar por entre todos los peligros el derecho al medio ambiente de que goza toda persona por su condición de tal, siendo el mismo de naturaleza ambivalente (como derecho y deber fundamental) e inherente al ejercicio de sus demás derechos en relación con sus semejantes.

Sin embargo, la temática del medio ambiente como tal, no solamente se limita a su concreción como un derecho fundamental de las personas[9], sino que también extiende sus alcances al ámbito educativo, dado que la educación, además de constituir una función suprema y primera responsabilidad financiera del Estado (quien tiene la obligación indeclinable de sostenerla, garantizarla y gestionarla), debe estar orientada “al desarrollo de competencias, aptitudes y habilidades físicas e intelectuales que vincule la teoría con la práctica productiva”, así como “a la conservación y protección del medio ambiente, la biodiversidad y el territorio para el vivir bien”, ello de acuerdo a lo previsto expresamente por el artículo 80 constitucional.

8. Garantías Constitucionales en defensa del Derecho al Medio Ambiente en Bolivia

A efecto de indagar sobre las garantías existentes en el sistema constitucional boliviano, para la defensa del derecho colectivo al medio ambiente sano, se debe hacer necesaria referencia a la naturaleza y alcances del control de constitucionalidad, de acuerdo a la Nueva Constitución Boliviana aprobada en enero del año 2009. En este sentido, el nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional, de acuerdo a su configuración constitucional, ha sido instituido como el máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, con la cualidad de defensor de los Derechos Fundamentales, y por lo mismo, su función principal es la de ejercer en forma exclusiva el control de constitucionalidad con alcance nacional, garantizando la primacía de la Ley Fundamental del Estado, la plena validez del orden constitucional y democrático, así como el respeto y vigencia plena de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas.

Precisamente para el cumplimiento eficaz de esas funciones, los arts. 202 de la Nueva Constitución Política del Estado (NCPE) y el 12 de la nueva Ley Nº 27 del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), enumeran las competencias específicas atribuidas al referido Tribunal, para que ésta institución desarrolle su labor jurisdiccional especializada, en una triple dimensión: a) el control normativo de constitucionalidad; b) el control sobre el ejercicio del poder político; y c) el control tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. A los efectos de este ensayo, únicamente nos interesará desarrollar el ámbito del control tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, en razón de que la problemática planteada se encuentra directamente vinculada a los derechos colectivos en general, y al derecho a un medio ambiente sano, en particular.

En este sentido (como se ha señalado en el trabajo de mi autoría: Reflexiones Críticas a la Nueva Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional[10]), el control tutelar tiene la finalidad de resguardar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, que operan como límites al ejercicio del poder público del Estado. En este sentido, y de acuerdo a lo establecido en la Atribución 7ma., del art. 12 de la Ley Nº 27, el TCP debe ejercer este control a través de la revisión de las resoluciones emitidas a la conclusión de los procesos constitucionales emergentes de las siguientes acciones:

a) Acción de Libertad, que extiende su ámbito de protección hacia toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de su libertad personal; vale decir que en el nuevo sistema constitucional boliviano se han ampliado los alcances de ésta acción tutelar, con la finalidad de dar una efectiva protección no sólo a quienes se encuentran ilegalmente privados de libertad, sino también a quienes consideren que su libertad física o personal y su propia vida estén amenazadas.

b) Acción de Amparo Constitucional, que extiende su ámbito de procedencia contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de personas individuales o colectivas, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; vale decir que se trata de una acción extraordinaria que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, siempre que no exista otro medio o recurso legal para su defensa, a cuyo efecto ésta acción tutelar se rige esencialmente por los principios de subsidiariedad e inmediatez, lo que implica la necesidad de otorgar una protección inmediata y eficaz a los derechos fundamentales y garantías constitucionales que en su momento resultaren lesionados.

c) Acción de Protección de Privacidad, que se activa en favor de toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación.

d) Acción de Cumplimiento, que procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley, por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida; a cuyo efecto, dicha acción es susceptible de interponerse por la persona individual o colectiva afectada, o por otra a su nombre con poder suficiente, ante juez o tribunal competente, debiendo tramitarse de acuerdo a las mismas reglas de procedimiento previstas para la Acción de Amparo Constitucional.

e) Acción Popular, que de acuerdo al texto constitucional vigente, procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que vulneren o amenacen con vulnerar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la misma Constitución (artículo 135 constitucional)[11].

Asimismo, se ha previsto que la Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos, a cuyo efecto, y para interponer esta acción, no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir, de donde se desprende que ésta vía tutelar no tiene carácter subsidiario, sino que por el contrario es de activación inmediata, sin necesidad de trámite y/o formalidades previas.

Además de lo anterior, podrá interponer esta acción cualquier persona afectada, a título individual o en representación de una colectividad (con la acreditación legal correspondiente) y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos, debiéndose aplicar el procedimiento previsto para la tramitación de la Acción de Amparo Constitucional (ello según lo previsto por el artículo 136 constitucional, en concordancia con lo previsto por los artículos 128 y 129 constitucionales).

De las normas previstas por la Constitución, se infiere que tanto el Ministerio Público, que debe actuar en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, y; el Defensor del Pueblo, que tiene el deber constitucional de velar por la vigencia, promoción y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales, tienen ahora una obligación constitucional pendiente en defensa del derecho al medio ambiente que nos corresponde a todos los bolivianos en general, y a los Pueblos Indígenas Originarios que viven en la zona del Territorio Indígena – Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) en particular, y que ahora se halla en peligro de ser desconocido y suprimido, ante la existencia de intereses comerciales extranjeros y compromisos inconsultos contraídos en esferas gubernamentales a nombre del pueblo boliviano, lo cual ahora pretende mimetizarse con planes de desarrollo e integración.

En definitiva -y como lo ha sostenido el Presidente del Colegio de Abogados de Cochabamba, Dr. José Antonio Rivera[12]-, siendo el medio ambiente un derecho colectivo de los bolivianos y las bolivianas, en cumplimiento del deber que le impone la Constitución al Estado Plurinacional para la protección y conservación del medio ambiente, y la biodiversidad, el Gobierno nacional debió consultar a la población, en general, y a los Pueblos Indígenas Originarios del TIPNIS, en particular, sobre la construcción de la mencionada carretera, ya que éstos serán los directos afectados con la construcción de la misma, con la aclaración de que la consulta que debe formular obligadamente el Gobierno Nacional no es una mera exigencia de los afectados, y menos puede estar sometida al criterio discrecional de los gobernantes, sino que es un derecho reconocido por la misma Constitución que todos los (las) bolivianos(as) hemos aprobado por decisión unánime, y que rige con obligatoriedad para gobernantes y gobernados.

NOTA ACLARATORIA:

“El Derecho al Medio Ambiente en la Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia”. La Paz (Bolivia), Septiembre de 2011. Ensayo escrito en defensa de los derechos colectivos de los Pueblos Indígena Originarios del TIPNIS. Publicado en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVIII, 2012, pp. 251-267. Bogotá, ISSN 1510-4974. Disponible en la Sección Publicaciones del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, de la Fundación Konrad Adenauer Stiftung: http://www.kas.de/rspla/es/publications/.

Dicha publicación internacional, también se encuentra disponible en el Blog Jurídico: http://alanvargas4784.blogspot.com/2012/10/anuario-de-derecho-constitucional.html___________________________________

Abogado Alan E. Vargas Lima
(*) El autor es Abogado Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Mayor de San Andrés. Actualmente es Asesor Legal de la Dirección Jurídica del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz. Responsable del Blog Jurídico: Tren Fugitivo Boliviano (http://alanvargas4784.blogspot.com/)

[1] DURAN RIBERA, Willman R. Principios, Derechos y Garantías Constitucionales.Santa Cruz – Bolivia: Comunicaciones El País, 2005. Págs. 99-100.

[2] La doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos considera que los derechos civiles y políticos constituyen obligaciones negativas para el Estado, porque demandan una actitud pasiva del Estado, quien debe abstenerse de invadir el ámbito individual de la persona, y por lo mismo, se halla impedido de restringir o suprimir sus derechos; dicho de otra forma, significa que el Estado debe abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano, debiendo limitar su acción a garantizar su efectividad mediante la creación de mecanismos jurisdiccionales de protección. Cfr. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO: Comentario Crítico.Tercera Edición, actualizada con las reformas del 2004. Cochabamba (Bolivia): Talleres Gráficos KIPUS, 2005. Pág. 38.

[3] La doctrina internacional considera que estos derechos “constituyen obligaciones positivas para el Estado, es decir, para la gestión estatal en el orden social, económico y cultural, pues el ejercicio efectivo de un derecho social requiere de la creación e implementación de las condiciones necesarias y básicas por parte del Estado, para que los seres humanos puedan tener acceso a estos derechos acorde con las condiciones económicas de cada nación”. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. Obra Citada. Pág. 39.

[4] En la Asamblea General, 143 países votaron a favor, 4 en contra (Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y hubo 11 abstenciones (Azerbaijan, Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia, Kenya, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania); 34 estados se no estuvieron presentes en la votación. Mayores detalles en la Página Web: http://es.wikipedia.org/ []

[5] El mismo artículo 29 también dispone expresamente que: “Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado. (…)”.

[6] Este acápite está basado íntegramente en los Fundamentos Jurídicos de la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia Constitucional 0045/2006 de 2 de junio, disponible virtualmente en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/

[7] Este acápite está basado íntegramente en los Fundamentos Jurídicos de la jurisprudencia constitucional contenida en la reciente Sentencia Constitucional 2003/2010 de 25 de octubre, disponible virtualmente en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/

[8] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.

[9] Al respecto, se debe considerar también que es deber del Estado y de la población conservar, proteger y aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, así como mantener el equilibrio del medio ambiente, en cuya virtud la población tiene derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente, ello de acuerdo al tenor combinado de los artículos 342 y 343 de la Nueva Constitución Boliviana.

[10] VARGAS LIMA, Alan E. Reflexiones Críticas sobre la Nueva Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia. Obra inédita de próxima publicación. La Paz (Bolivia): Agosto de 2011.

[11] Para mayor información sobre estas nuevas acciones tutelares (Acción de Cumplimiento y Acción Popular) que recientemente se han incorporado al sistema constitucional boliviano, y con amplia referencia a la doctrina y jurisprudencia comparadas, ahora puede consultarse: Revista Boliviana de Derecho Nacional e Internacional “La Jurídica”. Nº 1. (La Paz – Bolivia: Ediciones El Original, Marzo de 2011), Págs. 11-43.

[12] Al respecto, puede consultarse la posición del citado constitucionalista boliviano, en el sitio web: http://alanvargas4784.blogspot.com/2011/08/la-construccion-de-la-carretera-y-el.html; a la que nos adscribimos plenamente y que nos ha servido de base para este ensayo.

Fuente www.elotromediodimasproducciones.blogspot.com

05 Jun 2013 03:30

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